境外投资重大利好— 最新《企业境外投资管理办法》解读

作者: 工夫:2018-11-09 来源: 阅读数:536

201784日,国务院办公厅转发了国家发展改革委、商务部、群众银行和外交部联合发布的《关于进一步指导和规范境外投资方向的指导意见》,对鼓励开展的境外投资、限制开展的境外投资和禁止开展的境外投资进行了明确规定。20171226日,国家发展改革委发布了《企业境外投资管理办法》(以下简称“11命令”),11命令于201831日正式实施,并取代于201458日实施的《境外投资项目批准和备案管理办法》(以下简称“9命令”)。《外汇管理条例》、11命令、商务部于2014106日实施的《境外投资管理办法》(以下简称“3命令”)、国务院国有资产监督管理委员会于201717日实施的《中心企业境外投资监督管理办法》、国家外汇管理局于201474日实施的《关于境内居平易近通过特别目标公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的告诉》(以下简称“37号文”)以及金融类企业境外投资等相关法律法规组成了比较完备的境外投资法律羁系体系。

 

笔者结合多年来协助中国企业境外投资的经验与体会,对11命令所涉及的一些主要内容和变化进行解读,对于一些常规性的条目,不再一一赘述。

 

一、11命令在境内自然人境外投资方面有比较明确的规定

 

11命令之前,商务部3命令和国家发展改革委9命令仅是对境内企业境外投资进行了规定,没有对境内自然人境外投资进行规定,《外汇管理条例》也只有关于境内自然人境外投资需要办理外汇登记的原则性规定。因境外公司对境内自然人高管实施股权激励等需要,笔者在协助境内自然人办理境外投资外汇登记手续时,多地外汇管理部门均见告笔者因为没有相关实施细则,暂不办理境内自然人境外投资外汇登记手续。按照国家外汇管理局37号文的规定,境内自然人以境内外正当资产或权益向特别目标公司出资前,应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。因此,如境内自然人通过特别目标公司境外投融资并返程投资的,外汇管理部门可以办理境内自然人境外投资外汇登记手续。

 

国家发展改革委最新的11命令则对境内自然人境外投资的规定有了突破。虽然境内自然人直接对境外开展投资和直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用11命令,但境内自然人通过其掌握的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的,参照11命令执行。这说明国家发展改革委思索到境内自然人进行境外投资的客观实践,将境内自然人境外投资也纳出境外投资羁系体系,从而事实上认可了境内自然人境外投资的正当性。

 

2、11命令扩大了境外投资活动适用的范围

 

按照11命令的规定,境外投资活动包括通过协议、信托等方法掌握境外企业或资产的情形。通过协议掌握方法(即VIE方法)进行境外投资的项目实务中不是许多,更多的是外资通过协议掌握方法(即VIE方法)进行境内投资的项目。另外,将通过信托方法掌握境外企业或资产的情形纳入羁系范围,对境内高净值家属通过设立离岸家属信托等方法进行家属财富保护与传承事情会产生较大影响。

 

三、取消了以往跨境并购中俗称的“小路条”

 

按照9命令的规定,中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体在对外开展实质性事情之前,应向国家发展改革委报送项目信息报告;国家发展改革委收到项目信息报告后,对符合国家景外投资政策的项目,在7个事情日内出具确认函(俗称“小路条”)。“小路条”制度的初衷是避免境内企业在境外投资时无序恶性竞争,但实务中,却给境内企业境外收购或竞标项目带来了极大的不确定性。境外投资实践中,境外卖方最为关心的是境内企业是否能取得以及何时能取得国家发展改革委的确认函。

 

按照笔者的实务经验,即使取消“小路条”,如境外投资项目涉及投资金额较大、涉及的行业比较敏感等,项目前期与国家发展改革委、商务部和外汇管理局等中国政府部门的相同仍然很主要。

 

四、批准和备案由生效前提变更加交割前提,符合国际惯例和境外投资实践

 

按照9命令规定,投资主体实施需国家发展改革委批准或备案的境外投资项目,在对外签订具有最终法律约束效力的文件前,应当取得国家发展改革委出具的批准文件或备案告诉书;或可在签订的文件中明确生效前提为依法取得国家发展改革委出具的批准文件或备案告诉书。按照11命令规定,属于批准、备案管理范围的项目,投资主体应当在项目实施前取得项目批准文件或备案告诉书;项目实施前是指投资主体或其掌握的境外企业为项目投入资产、权益或提供融资、担保之前。

 

跨境并购一般将政府审批作为交割前提,而不是境外投资文件的生效前提。实务中,境内企业进行的部分跨境并购也将境内企业取得国家发展改革委批准或备案作为交割前提而非生效前提。因此,11命令的发布实施,减少了境内企业境外投资取得政府批准的不确定性,将促进境内企业按国际惯例实施境外投资。

 

五、取消了省级政府发展改革部门转报环节,放慢了批准和备案的进度

 

按照9命令的规定,由国家发展改革委批准或由国家发展改革委提出审核意见报国务院批准的境外投资项目,地方企业直接向所在地的省级政府发展改革部门提交项目申请报告,由省级政府发展改革部门提出审核意见后报送国家发展改革委;属于国家发展改革委备案的项目,地方企业应填报境外投资项目备案申请表并附有关附件,直接提交所在地的省级政府发展改革部门,由省级政府发展改革部门报送国家发展改革委。

 

按照11命令的规定,实施批准管理的项目,投资主体应当通过网络系统向批准构造提交项目申请报告并附具有关文件,其中,投资主体是中心管理企业的,由其团体公司或总公司向批准构造提交;投资主体是地方企业的,由其直接向批准构造提交。实施备案管理的项目,投资主体应当通过网络系统向备案构造提交项目备案表并附具有关文件。其中,投资主体是中心管理企业的,由其团体公司或总公司向备案构造提交;投资主体是地方企业的,由其直接向备案构造提交。

 

六、细化了敏感国家、地区和敏感行业的规定,细化了需要批准的项目范围

 

按照9命令的规定,敏感国家和地区包括未建交和受国际制裁的国家,发生战争、内哄等国家和地区;敏感行业包括基础电信运营,跨境水资本开发利用,大范围土地开发,输电支线、电网,新闻传媒等行业。按照商务部3命令的规定,企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的,实施批准管理。

 

按照11命令的规定,敏感国家和地区包括:与我国未建交的国家和地区;发生战争、内哄的国家和地区;按照我国缔结或参加的国际条约、协定等,需要限制企业对其投资的国家和地区;其他敏感国家和地区。称敏感行业包括:武器装备的研制生产维修;跨境水资本开发利用;新闻传媒;按照我国法律法规和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业。

 

需要注意的是,除境内企业境外投资敏感国家和地区以及敏感行业需要国家发展改革委批准外,境内企业境外投资时也需要遵守《关于进一步指导和规范境外投资方向的指导意见》的规定,不能投资于上述指导意见规定的禁止境外投资的行业,也要避免投资于上述指导意见规定的限制境外投资的行业。

 

《关于进一步指导和规范境外投资方向的指导意见》规定的限制境外投资的内容包括如下:

1)赴与我国未建交、发生战乱大概我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资。

2)房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资。

3)在境外设立无具体实业项目标股权投资基金或投资平台。

4)使用不符合投资目标国手艺标准要求的落伍生产装备开展境外投资。

5)不符合投资目标国环保、能耗、安全标准的境外投资。

 

《关于进一步指导和规范境外投资方向的指导意见》规定的禁止境外投资的内容包括如下:

1)涉及未经国家批准的军事产业核心手艺和产品输出的境外投资。

2)运用我国禁止出口的手艺、工艺、产品的境外投资。

3)赌博业、色情业等境外投资。

4)我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资。

5)其他危害或能够危害国家利益和国家安全的境外投资。

 

七、创新羁系工具,改进协同羁系和全程羁系

 

针对境外投资羁系的薄弱环节,11命令规定建立协同羁系机制,通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方法对境外投资进行监督检查。同时,11命令引入项目完成状况报告、重大不利状况报告、重大事项问询和报告等制度,改进对境外投资的全程羁系,从而更好对境内企业境外投资进行羁系和提供服务。

 

总体来说,相对于国家发展改革委9命令、商务部3命令以及外汇管理局37号文,国家发展改革委11命令对于需要取得批准或备案的境外投资项目更加明确,同时也进一步简化了境外投资批准或备案流程,减少了境内企业大额境外收购或竞标项目标不确定性,对于境内企业进行境外投融资和跨境并购是一个重大利好。


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