“马失前蹄”的对赌|企业股权融资风险和防范

作者: 工夫:2018-11-09 来源: 阅读数:381

按照相关法律文书和相关媒体报道,2011322日,李明、李萍和李莉作为北京新雷明顿广告有限公司(该公司于201112月改制并更名为北京小马奔腾文化传媒股份有限公司,以下简称“小马奔腾”)实践掌握人与建银文化产业股权投资基金(天津)有限公司(以下简称“建银投资”)及其他相关主体签订了《关于北京新雷明顿广告有限公司的增资及转股协议》,约定建银投资以受让小马奔腾股权和直接增资两种方法成为小马奔腾股东,持有小马奔腾15%。同日,作为小马奔腾实践掌握人的李明、李萍和李莉与建银投资签订了《建银文化产业股权投资基金(天津)有限公司与北京新雷明顿广告有限公司及李萍、李莉、李明之投资补充协议》,约定若小马奔腾未能在20131231日之前实现合格上市,则建银投资有权要求小马奔腾、实践掌握人或李萍、李莉、李明中的任何一方一次性收购所持小马奔腾的股权。

 

201412日,身为小马奔腾创始人的李明身故。因为小马奔腾未能如期上市,建银投资向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁,要求李莉、李萍以及李明财产担当人金燕等人履行回购义务,中国国际经济贸易仲裁委员会经审理后以为对赌协议有效,裁决要求李萍、李莉连带一次性支付股权回购款6.35亿元。2017925日,北京一中院在判决中明确李明遗孀金燕应该承担连带回购义务。按照北京市第三中级群众法院于20171129日出具的相关执行裁定书,被执行人包括李莉和李萍(李明姐妹)、金燕(李明妻子)、李自在(李明和金燕女儿)、李祥云和邓主辉(李明怙恃)。从被执行人状况来看,被执行人均为李明近亲属。按照上述相关执行裁定书的内容,被执行人暂无其他财产可供执行,终结中国国际经济贸易仲裁委员会〔2017〕中国贸仲京裁字第0214号裁决的本次执行程序;申请执行人享有要求被执行人持续履行债务及依法向群众法院申请规复执行的权益,被执行人负有持续向申请执行人履行债务的义务。

 

李明家属与建银投资等机构的对赌得胜的教训是惨痛的,对李明家属的打击可以说是毁灭性的,上至李明年老的怙恃、下至李明年幼的女儿,均被要求承担对赌得胜的后果。如何避免李明家属的悲剧再次发生?企业在股权融资时应注意哪些风险?如何防范该等风险?

 

一、企业股权融资常见风险

 

企业发展历程中,主要有三个途径取得企业发展所需资金,一是通过自身经营积累的利润,二是通过债权融资取得发展所需资金,三是通过股权融资取得发展所需资金。债权融资主要包括银行存款、发行债券、应付票据和应付账款等,股权融资主要包括发行股票和优先股等。现就企业股权融资常见风险简要介绍如下:

 

1、与投资机构对赌得胜,牵连家属成员配合承担对赌得胜的后果

 

对于企业而言,投资机构能够是天使,在一定前提下会变成魔鬼。大家比较熟习的企业实践掌握人对赌得胜的案例,如永乐电器陈晓与摩根士丹利及鼎辉对赌、俏江南张兰与鼎辉对赌等。李明家属与建银投资等机构的对赌得胜的教训是惨痛的,对李明家属的打击可以说是毁灭性的,上至李明年老的怙恃、下至李明年幼的女儿,均被要求承担对赌得胜的后果。

 

对于企业的实践掌握人而言,如何对赌以及如何确保家属成员不受对赌牵连等,需要企业的实践掌握人予以高度正视。

 

2、企业没有专业的股权融资人才

 

一般来说,买的没有卖的精。但企业股权融资的对手是专业投资机构,而企业主要从事产品生产和服务提供等业务,对股权融资并不熟习,所以说在股权融资方面,卖的没有买的精。

 

笔者一客户,企业的产品有较高的手艺含量,在同类产品中具有较强的竞争力。企业实践掌握人让企业财务总监卖力与投资机构对接。企业财务总监对投融资这方面也不是很懂,最后在企业估值、董事席位、高管任命、企业经营管理和业绩对赌等方面确定的条目对企业和企业实践掌握人很不利。企业股权融资完成后,才让澳门娱乐官方网址参与相关事情,股权融资事项已木已成舟,相关条目已经没法进行修改。

 

企业进行股权融资时,需要延聘专业的机构,协助企业进行股权融资,以切实维护企业的利益。

 

3、企业股权融资时的商业秘密保护问题

 

笔者一客户,因为急于进行股权融资,对拟投资机构对企业进行调查的要求来者不拒。拟投资机构对企业进行财务、法律和业务方面的尽调后,并没有对企业进行投资。一段工夫后,企业发现其竞争对手在和其客户和供应商联系,该等竞争对手甚至知道企业与客户和供应商之间的价钱等主要商业秘密。企业虽然怀疑是进行尽调的拟投资机构向其竞争对手泄露了企业的商业秘密,但苦于没有证据证明。

 

因此,企业股权融资时,如何保护企业的商业秘密是一个比较主要的课题。

 

4、委托中介机构公然生意所谓的企业原始股

 

最近几年,因为种种原因,企业融资难的问题客观存在。部分企业为了得到生存和发展所需的资金,听信了一些中介机构的宣传,委托中介机构通过各种途径销售企业的股票。中介机构一般会采取非法的方法,如设立“股权众筹”融资平台、欺骗投资者说企业即将上市等方法,骗取投资者以高价购买所谓的企业原始股。

 

按照最高群众法院、最高群众检察院、公安部和中国证券监督管理委员会联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的告诉》(证监发[2008]1)的规定,公司、公司股东违反上述规定,私自向社会公众让渡股票,应当追究其私自发行股票的责任,公司与其股东同谋,实施上述行为的,公司与其股东配合承担责任;未经依法批准,私自发行证券,涉嫌犯罪的,依照《刑法》第一百七十九条之规定,以私自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任;未经依法批准,以发行证券为幌子,实施非法证券活动,涉嫌犯罪的,依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定,以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。

 

企业不能听信狗头军师的建议,非法公然进行所谓的“原始股”销售,应正当合规地进行股权融资。

 

5、企业多轮融资涉及多轮对赌问题

 

企业一般会经历初创期、成长期、扩张期和成熟期等阶段,企业在每个阶段都会有不同的股权融资需求。企业在股权融资时,投资机构会确保自身利益,一般都会与企业的控股股东、实践掌握人签订对赌协议。

 

笔者一客户,在20156月进行了一轮股权融资,企业实践掌握人与投资机构签订了业绩对赌协议。企业于20168月又进行了一轮融资,实践掌握人与新的投资机构又签订了新的对赌协议。新的对赌协议签订后,企业按照新的投资机构的要求进行了重组。企业因为在2016年下半年进行了重组,导致其在2016年度的业绩没有达到2015年对赌协议的业绩要求。企业实践掌握人以为如果企业没有重组,企业能够达到2015年对赌协议的业绩要求,而2015年对赌协议的投资机构以为不管什么原因,企业没有达到对赌协议的业绩要求,企业实践掌握人就需要履行对赌协议下的义务。企业实践掌握人与投资机构没有达成协议,最后导致对簿公堂。

 

因此,在有多轮股权融资的状况下,企业控股股东、实践掌握人如何安排和协调好多个对赌协议的关系至关主要。

 

6、以招标方法进行股权融资

 

笔者曾协助一投资机构投资深圳一家企业。该企业邀请了众多投资机构同时对企业进行尽调。众多投资机构及其各自延聘的中介机构都在一个集会室里,同时审阅公司提供的文件,该企业同时要求投资机构在规按时间内完成公司文件的审阅和投资报价。

 

企业以招标方法确定投资机构的方法往往存在着较大的风险。对于企业而言,除需要投资机构资金外,投资机构的资本、品牌和名誉等也是企业需要思索的问题。好的投资机构能给企业带来各种无形资本,如协助企业进行高低游产业链的协调、政府资本的同享、提升企业内部规范管理、为企业寻找合适的人才等。如果企业不明白自己需要什么样的投资机构,仅按照投资报价高低确定投资机构的话,企业最后确定的投资机构能够不是适合企业需要的投资机构,企业与投资机构价格观和管理理念不一致的话,企业与投资机构的日常相同和协调,以及重大事项的决策等都能够会存在问题。

 

7、企业股权融资涉及特定股东问题

 

1)企业股权融资引进三类股东问题

 

按照证监会的相关规定,拟上市企业不能有契约型私募基金、资产管理计划和信托计划这三类股东。笔者一客户拟上市前,企业要求信托计划股东退出。在这个枢纽时点,信托计划股东提出企业大股东以高价购买其持有的企业股权的要求。为了符合企业上市前提,企业大股东最后被迫以高出信托计划股东出资金额二倍的对价收购了信托计划持有的企业股权。

 

2)企业股权融资引进外资股东问题

 

按照外商投资产业指导目录的规定,外商投资项目分为许可类、限制类和禁止类。如果外资投资限制类项目,需取得商务主管部门批准。外商投资禁止类项目,外资不能进行投资。笔者一客户,其从事的为禁止外资投资的业务。企业在进行股权融资时,没有思索到外商投资产业政策限制问题,引进了外商投资境内再投资企业作为企业新股东,虽然工商登记部门在办理工商登记时没有提出异议,但企业股权融资引进的股东是不符合中国相关法律法规规定的。

 

企业股权融资时,需要思索投资机构是否符正当律法规和证监会等的规定。

 

8、企业不诚信问题

 

笔者曾协助一投资机构投资了一家创新型企业。投资机构对企业进行投资后,企业的发展速度远远超过投资机构投资时的预期。企业实践掌握人以为投资机构取得企业股权的价钱太便宜了,要求投资基金重新对企业进行估值,被投资机构拒绝。企业实践掌握人于是通过关联交易将企业的利润和支出转移给关联方,并通过其他途径损伤投资机构的正当权益,被投资机构起诉至法院,要求企业实践掌握人承担法律责任。企业其实早就符合上市要求,如果企业运营规范,企业能尽早上市,企业上市后最大的受益者仍然是企业的实践掌握人。

 

2、企业股权融资风险防范建议

 

除了在本文第一部分“企业股权融资常见风险”中提及的部分风险防范建议,详见以下企业股权融资风险防范建议:

 

1、对拟投资机构进行了解

 

企业股权融资,除需要投资机构的资金外,也需要投资机构给企业提供其他相关资本。因此,对拟投资机构进行了解,知已知彼非常主要。对拟投资机构进行了解,一般包括如下内容:拟投资机构的股东背景、资金范围、市场口碑、已投资企业、投资管理团队背景等。另外,企业在和投资管理团队进行相同和交流时,也需要判断该等投资管理团队后续是否能与企业同事等。

 

2、企业实践掌握人保持企业控股权和掌握权

 

非上市企业实践掌握人最好能持有不低于企业三分之二的股权,上市企业实践掌握人最好能持有企业不低于三分之一的股权,以确保对企业的实践掌握。

 

按照北京市朝阳区群众法院于20161226日出具的《平易近事判决书》,小马奔腾的注册资本为15,600万元,股份总数为15,600万股,李明仅持有小马奔腾468万股股份,持股比例仅为3%。虽然按照相关媒体报道,李明的部分股份由李莉和李萍代持,但李莉和李萍均否认存在代持事实。受限于李明在小马奔腾股权结构中所持股份不多的局限性,金燕的话语权较弱,许多事情无法顺利开展。缺少控股权,李明去世后,没有一个人能掌控小马奔腾,也是导致小马奔腾及金燕等最终悲催命运的原因之一。而前几年的国美电器陈晓与黄光裕之争,实质上也是掌握权之争。

 

小马奔腾最终的命运掌握在李明姐妹和李明妻子三位女人手中。国美电器陈晓及其背后贝恩资本相对抗的,也是三位女人,黄光裕的妻子杜鹃、大妹黄秀虹、二妹黄燕虹。但黄光裕家属采取了团结一致的方法保护了国美电器,而李明家属并没有这么幸运。

 

企业在股权融资时,企业实践掌握人要把握好企业控股权及企业股权融资的关系,不能因企业股权融资而丧失对企业的实践控股和掌握。

 

3、企业实践掌握人签订对赌协议时要保护家属成员利益

 

一般状况下,企业实践掌握人并非资本市场专家,企业实践掌握人与投资机构签订对赌协议,本身不是一个对等的交易。投资机构就像赌场里的庄家,企业实践掌握人是没法在对赌事项上与其对抗的,如果对赌目标实现,则投资机构得到巨大的利益;如果对赌目标未实现,则企业实践掌握人将要为对赌买单。

 

20113月,小马奔腾新一轮股权融资开启,股权融资金额高达群众币7.5亿元,当时投资机构可以说是在抢小马奔腾的股权。小马奔腾在有如此优势的状况下,其实践掌握人李明仍然赞成与投资机构签订对赌协议是不应该的。

 

另外,企业实践掌握人在签订对赌协议时,应在对赌协议里明确如对赌得胜,其家属成员的利益如何保护,而不能企业实践掌握人对企业债务承担有限责任,而对投资机构的债务要承担无限责任。

 

4、企业应按企业发展需要进行股权融资

 

一般状况下,企业在天使轮的融资金额是百万元级的,A轮融资金额是千万元级的,B轮融资金额是亿元级的。企业按照发展阶段逐步增加融资,同时企业的估值也在逐步提高,企业在得到发展所需资金同时,企业实践掌握人被稀释的股权比例也不会很高,从而也能持续地掌握企业。

 

5、要按照企业后续拟上市地点相应进行股权融资

 

一些不能在境内上市的企业,如从事墓园经营和足浴经营等业务的企业,如拟境外上市,应尽早搭好境外上市架构(如采取红筹架构等),引进境外资金。后续再搭境外上市架组成本会很高,且如果拟境外上市企业已取得境内投资机构资金,境内投资机构在境外持有拟境外上市公司股权也会有问题。

 

6、注意投资条目存在的潜在风险

 

投资机构的诉求其实与企业是不一样的,企业思索的是长期发展,而投资机构思索的是短期套现退出。一般投资机构都会要求对部分主要事项享有一票阻挡权。对于能够直接影响投资机构利益的事项,一般可以赞成投资机构享有一票阻挡权,但对于企业日常经营管理事项,一般不能赞成投资机构享有一票阻挡权。

 

另外,投资机构在对企业进行投资之前,一般会对企业进行法律、财务和业务等方面的尽调,并且会按照尽调结果设计保护投资机构的条目,如进一步增资、清理优先权、优先认购权、优先购买和配合出售权、知情权、回购权、反稀释权、领售权、在董事会和股东会的特别权益等。企业也要按照企业自身状况,对投资机构设计的条目进行调整和修改,以维护企业利益。

 

结语:

 

企业可以通过自身积累、债权融资和股权融资方法取得企业发展所需资金。企业在股权融资时,不能盲目选择投资机构,要注意保护企业和企业实践掌握人及其家属的正当权益,避免小马奔腾及李明家属的悲剧再次发生。


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