重组上市|境内企业以VIE架构境外上市需关注主要问题

作者: 工夫:2018-11-09 来源: 阅读数:260

VIE的全称是“Variable Interest Entities”,即协议掌握架构。VIE一般是指境外注册的上市主体(境外上市主体一般设立在开曼,本文中简称“开曼上市主体”)与境内运营实体相分离,开曼上市主体通过协议的方法掌握境内运营实体,开曼上市主体合并境内运营实体的支出和利润等,以使开曼上市主体经营业绩等符合境外证券交易所上市要求。按照香港联交所的统计数据,2017年有55家中资新股香港上市,其中有8家通过VIE架构模式香港上市。



导致境内企业以VIE架构境外上市的原因主要有两个,一个是境内产业政策对外商投资准入的限制,另一个原因是境内企业不符合境内上市审核标准。《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》及之前的《外商投资产业指导目录》将境内部分产业确定为限制外商投资产业和禁止外商投资产业。对于限制外商投资产业和禁止外商投资产业,直接引进外商投资是有法律和政策障碍的。因此,对于急需融资的上述产业,如互联网产业等,创造性地以VIE架构方法解决了发展历程的融资资金问题,同时通过境外上市方法给境外投资者获得回报和投资退出的途径。

 

境内企业以VIE架构境外上市的另外一个主要原因是不符合境内上市审核标准。境内上市对境内企业的历史沿革、利润范围、资产范围、股权激励、董事和管理层、主营业务、关联交易、同业竞争、自力性、规范运作和募集资金用途等均有严格要求,对于属于新经济中的新兴企业,往往达不到境内上市审核标准。境内上市审核标准导致境内上市以境内传统企业上市为主。

 

按照澳门娱乐官方网址的实务经验,以VIE架构境外上市需关注如下主要问题:

 

一、新《个人所得税法》和CRS下个人所得税筹划问题

 

2018831日发布的新《个人所得税法》首次引入反避税条目。按照新《个人所得税法》第八条的规定,有下列情形之一的,税务构造有权按照公道方法进行纳税调整:

1. 个人与其关联方之间的业务往来不符合自力交易原则而减少本人大概其关联方应纳税额,且无正当理由;

2. 居平易近个人掌握的,大概居平易近个人和居平易近企业配合掌握的设立在实践税负明显偏低的国家(地区)的企业,无公道经营需要,对应当归属于居平易近个人的利润不作分派大概减少分派;

3. 个人实施其他不具有公道商业目标的安排而获得不当税收利益。

税务构造依照前款规定作出纳税调整,需要补征税款的,应当补征税款,并依法加收利息。限于篇幅,本文不对上述反避税条目进行详细说明。

 

VIE架构下,中国居平易近个人设立BVI公司,BVI公司从开曼上市主体取得的投资等收益,BVI公司的利润只要不分派到个人股东层面,在现行税法下,中国居平易近个人无需缴纳个人所得税。因此,中国居平易近个人设立BVI公司,并将从开曼上市主体取得的收益留存在BVI公司,客观上起到了延税的作用。而按照新《个人所得税法》,税务构造有权按照公道方法进行纳税调整,有能够以BVI公司无公道经营需要为理由对其取得的利润未对中国居平易近个人进行分派或减少分派,视同中国居平易近个人取得股息、盈余,而要求中国居平易近个人缴纳20%的个人所得税。

 

新《个人所得税法》反避税条目的设置,结合按照CRS金融账户涉税信息交换,传统的中国居平易近个人设立BVI公司避税已不适应税务规则的改变。新《个人所得税法》还没有发布配套的行政法规和部门规章,澳门娱乐官方网址需要进一步跟进国家关于个人所得税的最新规定。结合新《个人所得税法》和CRS的相关规定,需要正视个人境外投资个人所得税筹划问题。

 

2、建立VIE架构下境外公司商业实质问题

 

按照《关于非居平易近企业直接让渡财产企业所得税若干问题的通告》( 国家税务总局通告2015年第7号)的规定,非居平易近企业通过实施不具有公道商业目标的安排,直接让渡中国居平易近企业股权等财产,规避企业所得税纳税义务的,应按照企业所得税法四十七条的规定,重新定性该直接让渡交易,确以为直接让渡中国居平易近企业股权等财产。VIE架构下的并购重组时有发生,应公道建立境外公司的商业实质,以避免适用国家税务总局通告2015年第7号的规定。

 

现以香港公司为例说明如何建立VIE架构下境外公司商业实质。按照《关于在内地使用香港居平易近身份证明有关问题的通告》(国家税务总局通告2016年第35号)的规定,香港特别行政区税务主管当局为香港居平易近就某一公历年度出具的居平易近身份证明书,可用作证明该香港居平易近在该公历年度及厥后连续两个公历年度的香港居平易近身份。从以上规定可以看出,香港公司需要按照香港特别行政区税务主管当局的规定,证明自身具有商业实质,以得到香港税收居平易近证明,享受《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》项下的税收优惠,同时符合国家税务总局通告2015年第7号文关于公道商业目标的规定。

 

按照澳门娱乐官方网址的实务经验,香港公司申请香港税收居平易近证明,香港特别行政区税务主管当局主要审查香港公司如下内容:

1. 开曼上市主体的团体架构;

2. 香港公司的董事安排和高管安排;

3. 香港公司的办公场所和必要的办公设施;

4. 香港公司的雇员安排;

5. 香港公司的银行账户;

6. 香港公司的商业活动;

7.香港公司的日常管理文件状况等。

 

三、VIE架构下境内运营实体的法律风险问题

 

VIE架构是一个妥协羁系的产物,并不是一个在法律上无懈可击的架构。境内运营实体以VIE架构境外上市时,其工商登记的股东仍然为境内自然人股东或境内机构股东。按照《公司法》第三十二条的规定,公司应当将股东的姓名大概名称向公司登记构造登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记;未经登记大概变更登记的,不得对抗第三人。从《公司法》以上规定可以看出,虽然境内运营实体工商登记的股东及其配偶与开曼上市主体等境外公司签订了独家购股权协议、股权质押协议和配偶赞成函等文件,因为未办理工商登记,该等协议对第三人不具有法律约束力。

 

如果境内运营实体工商登记的股东因婚姻、担当或债权债务纠纷,该等股东的配偶、遗产担当人或债权人能够会对境内运营实体的股权或资产主张权益。如果上述权益主张得到相关法院的支持,则开曼上市主体的主营业务、主营业务支出和持续经营能力都有能够受到严重影响,从而导致投资于开曼上市主体的中小股东利益受损。

 

另外,VIE架构下的内部纷争也能够会导致境内运营实体出现严重的法律风险,如双威教诲因掌握权争夺引发境内运营实体的资产被转移及退市。

 

综上所述,应对境内运营实体工商登记的股东的婚姻、担当和债权债务能够导致的纠纷以及境内运营实体的掌握架构进行正当合规的安排,以避免该等事项对开曼上市主体的影响。

 

四、境内运营实体的机构股东境外投资及购汇问题

 

境内运营实体的机构股东需要按照《外汇管理条例》、《企业境外投资管理办法》、《境外投资管理办法》和《对外投资备案(批准)报告暂行办法》等法律法规规定,办理境外投资批准或备案手续以及外汇登记手续。

 

《关于进一步指导和规范境外投资方向的指导意见》把境外投资分为鼓励开展的境外投资、限制开展的境外投资和禁止开展的境外投资。因此,部分境内运营实体的机构股东因为种种原因能够无法得到境外投资批准或备案。实务中,存在着境内运营实体的机构股东通过同一掌握或非同一掌握的境外机构代为持有开曼上市主体股份的情形。

 

另外,境内运营实体的机构股东应只管提前与其开户银行相同,取得开户银行对其购汇境外投资的支持,避免境内运营实体的机构股东在办理完毕对外投资批准或备案手续以及外汇登记手续后因为银行原因而无法实质性境外投资。

 

五、拟香港联交所上市的VIE架构必要性问题

 

按照香港联交所上市决策相关规定(HKEX-LD43-3),开曼上市主体只可于必要的状况下以合约安排解决任何外资拥有权的限制。因此,在境内运营实体从事的产业属于《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》规定的产业的状况下,开曼上市主体不能直接收购境内运营实体,使境内运营实体成为外资控股的公司,开曼上市主体可按照香港联交所上市决策相关规定(HKEX-LD43-3)以合约安排解决外资拥有权的限制。

 

另外需要注意的是,如果境内运营实体既从事《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》规定的产业,又从事其他相关产业的话,其他相关产业需重组到WFOE,境内运营实体应仅从事《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》规定的产业。

 

六、返程投资外汇登记问题

 

按照《关于境内居平易近通过特别目标公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的告诉》(汇发[2014]37号)的规定,境内居平易近以境内外正当资产或权益向特别目标公司出资前,应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。为顺利办理返程投资外汇登记,按照汇发[2014]37号文的规定,实务中,在香港公司设立后和申请设立WFOE前,境内运营实体的股东需要办理返程投资外汇登记。

 

境内运营实体的股东办理返程投资外汇登记需要提供主要材料如下:

1. 返程投资外汇登记申请书;

2. 境外投资外汇登记表;

3. 境内外正当资产或权益的相关文件;

4. 不对开曼上市主体进行投资的境内运营实体股东的抛却外汇登记承诺函;

5. 与境外投资方签订的投融资意向书;

6. 开曼上市主体及境外各公司的注册文件;

7. 境外投资方的注册文件等。

 

七、中国法律法规关于VIE架构的主要限制性规定

 

2009928日,新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”事情小组办公室发布《关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中心编办有关注释,进一步增强网络游戏前置审批和入口网络游戏审批管理的告诉》(新出联[2009]13号),禁止外商以独资、合资、合作等方法在中国境内投资从事网络游戏运营服务。外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供手艺支持等直接方法实践掌握和参与境内企业的网络游戏运营业务。

 

2011825日,商务部发布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》,外国投资者不得以任何方法实质规避并购安全审查,包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、存款、协议掌握、境外交易等方法。

 

2015119日,商务部发布《中华群众共和外洋国投资法(草案征求意见稿)》,草案征求意见稿对协议掌握及其处理进行了具体规定。按照草案征求意见稿的规定,对于本法生效前既存的以协议掌握方法进行的投资,如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域,应当如那边理,实践界和实务界有以下几种观点:
  1. 实施协议掌握的外国投资企业,向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实践掌握的,可持续保留协议掌握结构,相关主体可持续开展经营活动;
  2. 实施协议掌握的外国投资企业,应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实践掌握;在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实践掌握后,可持续保留协议掌握结构,相关主体可持续开展经营活动;
  3. 实施协议掌握的外国投资企业,应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可,国务院外国投资主管部门会同有关部门综合思索外国投资企业的实践掌握人等因素作出决定。

 

2018810日,司法部发布《中华群众共和百姓办教诲促进法实施条例(修订草案)(送审稿)》,修订草案规定了实施团体化办学的,不得通过吞并收购、加盟连锁、协议掌握等方法掌握非营利性平易近办学校。

 

上述规定和外国投资法草案征求意见稿以及平易近促法实施条例送审稿等的陆续出台,意味着国家正逐步增强以VIE架构境外融资和上市的境内企业的正当合规羁系。

 

结语:

 

境内企业以VIE架构境外上市,除本文提及的需关注的主要问题外,VIE架构协议及其内容、最高院关于VIE架构的判决、VIE架构的内部掌握、VIE架构内部关联交易和转移定价以及股权激励等事项均应予以关注,并采取正当合规的措施避免相关风险。


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